/第五章 程序法学视野下的金庸武侠小说/

。这人身上也没兵刃，武功却是绝高，三招两式，便将我手中长剑夺了过去。

    ……

    纪晓芙道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”说到这里，声音越来越低。灭绝师太问道：“后来怎样？”

    纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。”

    灭绝师太道：“这全是实情了？”纪晓芙道：“弟子万死不敢欺骗师父。”

    灭绝师太沉吟片刻，道：“可怜的孩子。唉！这事原也不是你的过错。”

    其二是《碧血剑》中提供的强奸合奸版本。有人认为，袁承志是《碧血剑》中当然的主角，也有人认为一直没有正式出现的金蛇郎君夏雪宜才是真正的主角。《碧血剑》第5回“山幽花寂寂水秀草青青”记载了温仪和金蛇郎君的生死情怀。

    袁承志见她双目红肿，脸色憔悴，知她伤心难受，默默无言地坐了下来，寻思：“听青青说，她母亲是给人强奸才生下她来，那人自是金蛇郎君了。五老对金蛇郎君深恶痛绝，青青提一声爸爸，就被她二爷爷呵斥怒骂。可是她妈妈听得金蛇郎君逝世，立即晕倒，伤心成这个样子，对他显然情意很深，其中只怕另有别情。”

    《碧血剑》第6回“逾墙搂处子结阵困郎君”中，温仪的一句话，充分说明了两人的关系。

    温仪望着天空的星星，出了一会神，缓缓地道：“他是我丈夫，虽然我们没拜天地，可是在我心中，他是我的亲丈夫。”

    ……

    温仪道：“我在家里等了三个月，一天晚上，忽然听得窗下有人唱歌，一听声音我就知道是他到了，忙打开窗子让他进来。我们见了很是欢喜。这天我就和他好了，有了你这孩子。那是我自己愿意的，到如今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。青儿，你爸爸待你妈妈很好。我们之间一直很恩爱。他始终尊重我，从来没强迫过我。”

    【问题】

    1.有什么证据证明杨逍、夏雪宜的强奸行为？

    2.被害人态度转变能否改变强奸罪名的认定？

    【解读】

    纪晓芙，女，金庸武侠小说《倚天屠龙记》中的人物，为峨眉派弟子，被父亲婚配给武当七侠之一的殷梨亭。但在被明教光明左使杨逍强奸后与之私定终身，最后被其师父灭绝师太处死，其女杨不悔。温仪，女，《碧血剑》中女主角温青青生母，金蛇郎君夏雪宜的爱人（用妻子不合适，他们没结婚；用情人更不合适，这侮辱了那段感情）。温仪的遭遇，与纪晓芙有一点点相似，她们同是爱上了原先强迫她们的男子，同是为他们产下私生女儿，同样忍受世人歧视非议而不后悔。温仪完全不懂武功，她的叔父奸杀了金蛇郎君夏雪宜的姐姐，又杀害了他全家，夏雪宜发誓十倍报仇。温仪被夏雪宜掳去时是个天真年轻的姑娘，她誓死不从，夏雪宜竟然心软爱上这女孩子，不但毫不侵犯，送她回家，还看她份上，停止了报复行动。但温仪家人怀疑她失贞，与她疏远。一个夜里，他冒险探她香闺，两人发生了关系。温仪后来郑重向女儿温青青说：“那是我自己愿意的。到而今我也一点不后悔。人家说他强迫我，不是的。他始终尊重我，从来没强迫过我。”

    严格意义上说，杨逍与夏雪宜的行为存在一定的差异，杨逍最开始强奸纪晓芙的时候，纪晓芙是不愿意的，后来才爱上杨逍；但夏雪宜不同，他并没有奸污温仪，只是把她掳去了又“原物返还”，两人后来的性关系绝对是自愿的。所以，纪晓芙在失身时，究竟有多少强迫成分？她和杨逍在一起时，得到了什么样的快乐，才使她将女儿命名为不悔……男女之间的爱情，根本是不能以常理来揣度的，是一种根本虚无缥缈、无可捉摸、没有道理可讲的事。现在，以杨逍和纪晓芙的故事为例，来证明犯罪嫌疑人杨逍的强奸罪名是否成立。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。从现有证据来看，杨逍，男，明教光明左使，家住昆仑山坐望峰，乘峨嵋派女弟子纪晓芙奉师命外出办事之机，采取尾随、埋伏、挑逗、威逼利诱等方式，求爱不成，使用暴力手段，违背纪晓芙意志，强行将其掳掠，采用手段极其恶劣（暴力），招数极其卑鄙（蛊惑芳心），已构成强奸罪。可证明强奸罪的证据如下：

    1）被害人陈述——是指受犯罪行为直接侵害的人向公安司法机关就其遭受犯罪行为侵害的事实和有关犯罪嫌疑人、被告人的情况所作的陈述。本案中的被害人纪晓芙陈述道：“弟子千方百计，躲避于他，可是始终摆脱不掉，终于为他所擒。唉，弟子不幸，遇上了这个前生的冤孽……”纪晓芙低声道：“弟子不能拒，失身于他。他监视我极严，教弟子求死不得。如此过了数月，忽有敌人上门找他，弟子便乘机逃了出来，不久发觉身已怀孕，不敢向师父说知，只得躲着偷偷生了这个孩子。”

    2）犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解——是指犯罪嫌疑人、被告人就有关案件情况，向侦查人员、检察人员和审判人员所作的陈述。在司法实践中通称为“口供”。口供主要包括以下三方面内容：第一，犯罪嫌疑人、被告人承认自己犯罪事实的供述。第二，犯罪嫌疑人、被告人说明自己无罪或罪轻的辩解。第三，犯罪嫌疑人、被告人揭发举报他人犯罪行为的陈述，也叫攀供。本案中，犯罪嫌疑人杨逍仰天长啸，只震得四下里木叶簌簌乱落，良久方绝，说道：“你果然姓杨，不悔，不悔。好！晓芙，我虽强逼于你，你却没懊悔。”这里的言语显然属于第一种情况。

    3）证人证言——指刑事诉讼当事人以外的第三人就自己直接或间接感受到的有关案件事实向公安司法机关作出的陈述。证人既不能是犯罪行为的实施者，也不能是犯罪行为的受害者。同时，证人对案件情况的了解也不是通过参加诉讼活动的途径取得的。本案中的证人丁敏君是灭绝师太的徒弟、纪晓芙和周芷若的师姐。她年轻时和纪晓芙作对，中年时又找周芷若的麻烦，皆因两个师妹既貌美又受师父宠爱，威胁到她这个师姐的地位和尊严。丁敏君冷笑道：“嘿，你装着这副可怜巴巴的样儿，心中却不知在怎样咒我呢。那一年你在甘州，是三年之前呢还是四年之前，我可记不清楚了，你自己当然是明明白白的，那时当真是生病么？‘生’倒是有个‘生’字，却只是生娃娃罢？”丁敏君因为尖酸伶俐、爱耍阴谋诡计，彭和尚骂她是“毒手无盐”。

    4）鉴定意见——是指受司法机关聘请或指派，具有专门知识或技能的鉴定人，运用科学知识、技术或技能对刑事案件中某些专门性问题进行鉴别、分析和判断之后所得出的书面意见。鉴定意见又叫鉴定人意见，是一种独立的诉讼证据。本案中当然是指对杨不悔的DNA鉴定！当然，这个证据当时是没有的，不过，我们从杨不悔的长相，活脱脱就是一个纪晓芙可以看出，她是杨逍的孩子。古时应该没有DNA鉴定，不过可以采取滴血认亲的做法。

    本案中，案件事实清楚，证据确实充分，登徒子杨逍本该受万人唾骂，为何闻其故事者皆叹“冤孽”并对之抱以同情，不过是纪晓芙受辱之后的态度变化引起了大家的同情。这位名门正派的弟子，在遭魔教妖人所辱之后，生下孩子竟然取名“不悔”，并断然拒绝其师要其杀害犯罪嫌疑人的建议。其情殷殷，其意切切，观者不禁大掬一把同情泪，于是一个本该受憎的犯罪行为，转化为一段痴男怨女爱恨纠缠的惊天地泣鬼神的情爱传奇，犯罪嫌疑人杨逍能够被隐去强奸犯的形象吗？被害人同意的行为，是指行为人在被害人同意的前提下实施的损害其权利的行为，被害人同意是正当行为的一种，但其适用范围却要受到极其严格的限制。对强奸罪这种罪名来说，是否违背被害人的意志是犯罪构成的要件之一。被害人是否同意，将关系到罪与非罪的界限。被害人纪晓芙到底是否同意，从其事后的态度来看，纪晓芙无疑是默认杨逍对她的侵犯，对她这种忍辱负重、化恨为爱、可歌可泣的精神当然非常同情和钦佩。但是，不要忘了，这种同意，不过是事后的同意和追认，不代表行为当时的同意。从其言行可以看出，行为当时，她是不同意的，是被强迫的。不能说一个女子被非礼后一定会爱上那个人，但传统的女子也不无这个可能。所以，事后的承诺完全不能成为阻却违法的事由，杨逍的行为不是一种正当合法的行为，他仍然是个不折不扣的强奸犯罪行为人。

    5.7助人解脱：狄云、陈达海故意杀人

    【情节】

    《连城诀》第7回“落花流水”中，记载了水岱在眼睁睁地看着两个结义兄弟惨死，另一个兄弟向敌人屈膝投降，自己受尽折磨的情况下，还要看着自己女儿落入一个穷凶极恶的人的魔爪而无力保护时，要求狄云把自己杀死的故事。

    水岱见花铁干抛枪降服，已无指望，低声道：“笙儿，快将我杀了！”水笙哭道：“爹爹，我……我动不了！”水岱向狄云道：“小师父，你做做好事，快将我杀了。”

    狄云明白他的心意，反正是活不了，与其再吃零碎苦头，受这般重大侮辱，不如死得越早越好。他心中不忍，很想助他及早了断，只是自己一出手，非激怒血刀僧不可，眼见此人这般凶恶毒辣，那可也无论如何得罪不得。

    水岱又道：“笙儿，你求求这位小师父，快些将我杀了，再迟可就来不及啦。”水笙心慌意乱，道：“爹爹，你不能死，你不能死。”水岱怒道：“我此刻生不如死，难道你没见到么？”

    水笙吃了一惊，道：“是，是！爹，我跟你一起死了！”

    水岱又向狄云求道：“小师父，你大慈大悲，快些将我杀了。要我向这恶僧求饶，我水岱怎能出口？我又怎能见我女儿受他之辱？”

    狄云眼见到水岱的英雄气概，甚是钦佩，这时义愤之心大盛，低声道：“好，我便杀了你。老和尚要责怪，也不管了！”

    ……

    狄云也已看到花铁干摔倒，心想血刀僧立时便来，当下一咬牙，奋力挥棍扫去，击在水岱天灵盖上。水岱头颅碎裂，一代大侠，便此惨亡。

    《白马啸西风》第1回中，记载了吕梁三杰霍元龙、史仲俊、陈达海为抢夺一幅埋藏宝物的高昌迷宫图，带人与师妹上官虹及其夫白马李三交手的故事。由于寡不敌众，李三战死，上官虹自杀的同时，使计将史仲俊刺成重伤。

    这一着变起仓促，霍元龙和陈达海一惊之下，急忙翻身下马，上前抢救。扳起上官虹的身子时，只见她胸口一摊鲜血，插着一把小小的金柄匕首，另一把银柄匕首，却插在史仲俊的小腹之中，原来金银小剑三娘子决心一死殉夫，在衣衫中暗藏双剑，一剑向外，一剑向己。史仲俊一抱着她，两人同时中剑。

    上官虹当场气绝，史仲俊却一时不得毙命，想到自己命丧师妹之手，心中的悲痛，比身上的创伤更是难受，叫道：“三弟快帮我了断，免我多受痛苦。”陈达海见他伤重难治，眼望大哥。霍元龙点点头。陈达海一咬牙，挺剑对准了史仲俊的心口刺入。

    【问题】

    1.有哪些证据可证明狄云、陈达海的杀人行为？

    2.谈谈应被害人邀请实施杀人与安乐死的区别。

    【解读】

    按照我国刑法的规定，故意杀人罪是指故意地非法剥夺他人生命的行为，是侵犯公民人身权利罪中的一种。古今中外，故意杀人均是故意犯罪中性质最重、社会危害性最大的犯罪之一。狄云、陈达海在被害人的请求下实施的杀人行为，仍然应当以故意杀人罪论处，但考虑到在教唆、帮助自杀中，自杀者自身的行为往往起决定作用，因此应根据案情从宽处罚。如果行为人的行为不很积极，作用不大，主观愿望出于善意，这时可不以犯罪论处。但是，教唆精神病人或未成年人自杀，由于自杀者限于精神状态或年龄因素对于自杀缺乏正确的认识和意志控制能力，对此，不仅要以故意杀人罪论处，而且还不能从轻或减轻处罚。本案中，犯罪嫌疑人狄云、陈达海的故意杀人罪，犯罪事实情节清楚，证据确实充分。可以认定杀人行为的证据如下：

    1）被害人陈述（当然是死之前啦）——水岱又向狄云求道：“小师父，你大慈大悲，快些将我杀了。要我向这恶僧求饶，我水岱怎能出口？我又怎能见我女儿受他之辱？”史仲俊在一时不得毙命的时候，叫道：“三弟快帮我了断，免我多受痛苦。”

    2）被告人供述——狄云叫道：“你干什么打我？是你爹爹求我杀他的。”

    3）证人证言——水笙能够证明，水岱曾经和她说：“笙儿，你求求这位小师父，快些将我杀了，再迟可就来不及啦。”血刀僧听得狄云说道：“是你爹爹求我杀他的。”心念一转，已明白了其中原委，不禁大怒：“这小子竟去相助敌人，当真大逆不道。”吕梁三杰的霍元龙也可以证明，陈达海的行凶是在被害人恳求的情况下实施的。

    4）物证：杀人凶器带血的棍子一把，棍子上的血迹化验证实为水岱的血，指纹是狄云遗留的。陈达海的剑，剑上有陈达海的指纹，剑尖有被害人史仲俊的血迹。上官虹的插在史仲俊小腹上的银柄匕首，能够证明史仲俊已经受重伤。

    可见，这里的案件事实清楚，证据确实充分，依法应当追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。当然，同杨逍、夏雪宜的强奸个案类似的是，狄云、陈达海的杀人行为，均是在被害人受伤且非常痛苦，得到被害人同意甚至可以说，是在被害人强烈要求之下，为免其零碎受苦，好心送他上西天的。可惜的是，狄云这个乡下小子、陈达海这个武林莽夫，不懂法律，不知道助人死亡、安乐死在世界各国大多都是不合法的。生命权作为一个人最重要、最根本的权利，虽然可以自己放弃（自杀），但绝不允许采取让人代劳的放弃方式，应要求而杀死被害人的行为不能排除行为的社会危害性，法律对自杀行为之所以不追究刑事责任，乃是因为对自杀的人无法科处刑罚，但帮助杀人的行为却是可以惩罚的，生命权不在个人可以自由处分的法益之内。之所以惩罚代杀人，是为了对其他人起到警示作用，树立起全社会珍视生命的意识。也就是说，法律不主张抛弃生命权，自杀的人要自己抛弃奈他不得，但要是有人胆敢代劳，法律就找到惩罚的对象。无论从哪个方面来看，狄云、陈达海杀人行为都是确切无疑的。这两个不懂法的家伙，狄云错就错在他不该自己去打那一棍，应该让血刀僧干就行了；陈达海更是不该，反正史仲俊已经伤重难治了，让他自生自灭或者自杀就好了。何必又拖两个无辜的人下水呢，这样岂不是都犯法了！

    安乐死，通常是指为免除患有不治之症、濒临死亡的患者的痛苦，受患者嘱托而使其无痛苦地死亡。安乐死分为不作为的安乐死与作为的安乐死。不作为的安乐死（消极的安乐死），是指对濒临死亡的患者，经其承诺，不采取治疗措施（包括撤除人工的生命维持装置）任其死亡的安乐死。这种行为一般不成立故意杀人罪。作为的安乐死又分为三种情况：第一是没有缩短患者生命的安乐死（本来的安乐死、真正的安乐死），这种行为不成立犯罪。第二是具有缩短生命危险的安乐死（间接安乐死）。这种行为虽然具有缩短患者生命的危险，但事实上没有缩短患者生命，也不成立故意杀人罪。第三是作为缩短患者生命手段的安乐死（积极的安乐死），即为了免除患者的痛苦，而提前结束其生命的方法。现在，世界上只有个别国家对积极的安乐死实行了非犯罪化。在我国，救死扶伤是公民的道义责任，是医务人员的职业责任。对生命垂危、痛不欲生的患者，应尽量给予医务上的治疗和精神上的安慰，以减轻其痛苦。人为地提前结束患者生命的行为，还难以得到一般国民的认同；即使被害人同意，这种杀人行为也是对他人生命的侵害。特别是在法律对实行积极的安乐死的条件、方法、程序等没有明确规定的情况下，实行积极的安乐死所产生的其他一系列后果可能不堪设想。在法律未允许实行积极安乐死的情况下，实行积极安乐死的行为，仍然构成故意杀人罪。不过，在量刑时可以从宽处罚。本案例中，狄云显然实施的是作为的安乐死中的第三种积极情况，应当构成故意杀人罪；陈达海也是一样的，如果陈达海不对史仲俊刺那么一剑，而是让史仲俊自生自灭，则构成不作为的安乐死（其实就是见死不救），可不追究刑事责任。

    5.8羞辱阿珂：韦禅师如何自证其清白

    【情节】

    《鹿鼎记》第22回“老衲山中移漏处佳人世外改妆时”中，记载了韦小宝和阿珂初次交锋的“兵刃相见”及尴尬过程。

    韦小宝吓得手足无措，不知如何是好，突然间后领一紧，已被人抓住，这一抓连着他后颈中要穴一起拿住，登时全身酸软，使不出力气。

    ……

    韦小宝只觉右眼陡然剧痛，那女郎竟然真的要挖出他眼珠，大骇之下，弯腰低头，满腔风情登时丢到九霄云外，双手反撩，只盼隔开她抓住自己后领的那只手。那女郎一拳打在他后心。韦小宝大叫：“哎哟，妈呀！”双手反过来乱抓乱舞，不知不觉地使上了洪教主所授的半招“狄青降龙”，突然之间，双手手掌中软绵绵地，竟然抓住了那女郎胸口。

    这一式本是要逼得背后敌人缩身，然后倒翻筋斗，骑在敌人颈中，岂知那女郎并无临敌经验，不提防给韦小宝抓住了胸部。招式的后果既大不相同，那“狄青降龙”的后半招便也使不出来。

    那女郎惊羞交加，双手自外向内拗入，兜住韦小宝的双臂，咔啦一声，已拗断了他双臂臂弯的关节，这招“乳燕归巢”名目温雅，却是“分筋错骨手”中的一记杀着，跟着飞腿将韦小宝踢出丈许。那女郎气恼之极，拔出腰间柳叶刀，猛力向韦小宝背心斩落。

    ……

    绿衫女郎受了重大侮辱，又以为已将这小和尚杀死，惊羞交集，突然间泪水滚下双颊，手臂一弯，挥刀往自己脖子抹去。蓝衫女郎大惊，急忙伸刀去隔，虽将她刀刃挡开，但刀尖还是划过颈中，鲜血直冒。蓝衫女郎惊叫：“师妹……你……你干什么？”绿衫女郎眼前一黑，晕倒在地。

    【问题】

    1.韦小宝是否故意实施调戏阿珂的行为？

    2.杨溢之证言是否能够证明韦小宝清白？

    【解读】

    绿衫女郎阿珂和蓝衫女郎阿琪均是《鹿鼎记》中九难师太的弟子。阿珂，正名陈珂，是《鹿鼎记》中的绝世美女，“白玉镶珠不足比其容色、玫瑰初露不能方其清丽”，美如天仙而个性刚烈，韦小宝对她迷恋至极，一直称其为“花布美人”。但阿珂开始一直倾心于郑成功之孙，即《鹿鼎记》中纨绔子弟形象的郑克塽。阿珂在知道身世背景后，与郑克塽赴台结果遭到冷遇，才知道师弟韦小宝对她的好，幡然悔悟。阿珂与韦小宝最初的认识过程基本上都是刀光剑影、你死我活的斗争中。韦小宝替康熙帝在少林寺出家，法号晦明，在寺中地位仅次于方丈晦聪。作为少林寺高僧，他是否故意实施了调戏阿珂的行为呢？在郑克塽邀请蒙古噶尔丹王子、西藏大喇嘛昌齐大法师和平西王麾下总兵马宝等人，一起到少林寺讨个公道。结果在第23回“天生才士定多癖君与此图皆可传”的争辩中，大家才明白，绿衫女郎之所以自寻短见，是因胸口被抓，受了极大羞辱。韦小宝当时生死悬于一发，观他衫上三条刀痕可知，急危中回手乱抓，碰到敌人身上任何部位，都不能说有什么错。他武功低微，给人擒住后拼命挣扎，出手岂能有什么规矩可循？

    少林寺戒律院首座澄识听了这种具体情况介绍后，脸色登时平和，说道：“师叔，先前听那女施主口口声声骂你不守清规，只道你真的犯戒去调戏妇女，致有得罪。原来那是争斗之际的无意之失，不能说是违犯戒律。师叔请坐。”亲自端过一张椅子，放在晦聪下首，意思是说你不犯戒律，戒律院便管你不着，你是寺中尊长，自当对你礼敬。不过，澄识针对韦小宝神态轻浮、说话无聊的状态，也提出了批评：“虽不犯色戒，但见到女施主时，也当举止庄重，貌相端严，才不失少林寺高僧的风度。”可见，少林寺内部的纪律惩戒机构已经认定，韦小宝晦明大师的所作所为不能视为调戏阿珂。纪律处分一般是单位内部对违纪员工实施的处罚措施。根据员工违纪情节（错误程度）的不同，所采取的处罚措施也是不同的，例如违纪情节轻微的，可予以警告（批评谴责）；违纪情节较重的，可予以降级、撤职、开除等。纪律处分不同于法律制裁，是一种相对轻微、范围局限特定的惩治方法。在这起涉嫌侮辱妇女的案件中，仅仅内部纪律处分肯定不够，因为行为人行为可能涉嫌犯罪，双方需要提出了能够有利于证明自己行为的证据。

    被害人一方的证人证言——噶尔丹身后忽有一人娇声说道：“殿下，我妹子明明是给这小和尚捉去的，快叫他们交出人来，否则我们决不能罢休，一把火将少林寺烧了。”这几句话全是女子声音，但说话之人却是个男人，脸色焦黄，满腮浓髯。显然，这个人就是蓝衫女郎阿琪扮演的，她能够证明阿珂确实被少林寺的和尚捉了去，但是无法论证韦小宝侮辱行为的故意主观特征。

    被告人一方的证人证言——忽然马总兵身后走出一人，抱拳说道：“姑娘，小人知道这位小禅师戒律精严，绝无涉足妓院之事，只怕是传闻所误。”原来此人是韦小宝在北京会过面的杨溢之。杨溢之神态恭敬地证明韦小宝与平西王府的恩惠关系，并且说明出家之前本是皇宫中的一位公公。因此去妓院、强逼令师妹等事情，绝非事实。

    这样，双方都提供了证人证言。被害人一方的证言能够证明被害人阿珂曾经被少林寺和尚捉入寺中，关于这一点少林寺并不否认，并说明并不是捉入寺中，而是因为阿珂自杀行为导致晕倒，少林寺为其提供救治，在救治好了以后已经自行离去。被告人的证人证言，则能够证明被告人的真实身份是太监（虽然后来证明是假的）。既然是太监，当然就不可能去嫖娼或者做一些有辱风化的行为。不过，杨溢之的证言显然属于品格证据，因为韦小宝身份特殊且于平西王府有恩，所以不可能做“坏事”，这在逻辑上有问题。所谓品格，美国麦考密克认为，“是指对某人性情总的描述，或者说是指对与某人一般特征有关的性情总的描述，如诚实、节酒或温和”。品格证据规则是规范用以证明被告人、被害人及证人品格之证据的证据规则。英美诉讼法理认为，某人曾经好与不好的品格与案件中该人的品格不具有相关性，因而不具有可采性，即一般规则是“一个人的品格或者一种特定品格（如暴力倾向）的证据在证明这个人于特定环境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性”，“一次做贼、终身为贼”的逻辑推论是不能得到承认。因此，杨溢之的证言应该被排除，不具有可采性。

    此外，杨溢之是否能够证明韦小宝之清白，从利害关系主体身份上也值得斟酌。很明显，杨溢之由于韦小宝是平西王府的恩人，而自己是平西王府的人，因此杨溢之属于利害关系人，利害关系人能否作证？我国刑诉法并没有将利害关系人排除在证人的范畴之外，因此利害关系人当然可以就自己的所见所闻，提供证人证言。不过，利害关系人证言的可信度，常常会被法官质疑。如最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第65条第5项规定，审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定：（五）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。第69条第2项规定，与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。第77条第5项规定，证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

    5.9强制医疗：成昆恶计引疯谢逊报复

    【情节】

    《倚天屠龙记》第7回“谁送冰舸来仙乡”中，则通过谢逊的讲述，将谢逊与其师父成昆之间的恩怨情仇，说得是一清二楚。

    “在我二十八岁那年上，我师父到我家来盘桓数日，我自是高兴得了不得，全家竭诚款待，我师父空闲下来，又指点我的功夫。哪知这位武林中的成名高手，竟是人面兽心，在七月十五日那日酒后，忽对我妻施行强暴……”

    张翠山和殷素素同时“啊”的一声，师好徒妻之事，武林之中从所未闻，那可是天人共愤的大恶事。

    谢逊续道：“我妻子大声呼救，我父亲闻声闯进房中，我师父见事情败露，一拳将我父亲打死了，跟着又打死了我母亲，将我甫满周岁的儿子谢无忌……”

    ……

    谢逊出神半晌，才道：“那时我瞧见这等情景，吓得呆了，心中一片迷惘，不知如何对付我这位生平最敬爱的恩师，突然间他一拳打向我的胸口，我糊里糊涂的也没想到抵挡，就此晕死过去，待得醒转时，我师父早已不知去向，但见满屋都是死人，我父母妻儿，弟妹仆役，全家一十三口，尽数毙于他的拳下。想是他以为一拳已将我打死，没有再下毒手。

    ……

    于是我潜心专练‘七伤拳’的内劲，两年后拳技大成，自忖已可和天下第一流的高手比肩。我师父若非另有奇遇，决不能再是我敌手。不料第三次上门去时，却已找不到他的所在。我在江湖上到处打听，始终访查不到，想是他为了避祸，隐居于穷乡僻壤，大地茫茫，却到何处去寻？

    我愤激之下，便到处作案，杀人放火，无所不为。每做一件案子，便在墙上留下了我师父的姓名！”

    张翠山和殷素素一齐“啊”了一声。谢逊道：“你们知道我师父是谁了罢？”殷素素点头道：“嗯！你是‘混元霹雳手’成昆的弟子。”

    《倚天屠龙记》第19回“祸起萧墙破金汤”中，圆真（成昆出家后的法号）以为明教众人均已经身负重伤，明教灭亡已近在咫尺，所以向他们透露了自己的“恶计”。

    只听他又道：“当下我不动声色，只说兹事体大，须得从长计议。过了几天，我忽然假装醉酒，意欲逼奸我徒儿谢逊的妻子，乘机便杀了他父母妻儿全家。我知这么一来，他恨我入骨，必定找我报仇。倘若找不到，更会不顾一切胡作非为。哈哈，知徒莫若师，谢逊这孩儿甚么都好，文才武功都是了不起的，便是易于愤激，不会细细思考一切前因后果……”

    张无忌听到此处，心中愤怒再也不可抑制，暗想：“原来义父这一切不幸遭遇，全是成昆这老贼在暗中安排。这老贼不是酒后乱性，乃是处心积虑的阴谋。”

    只听圆真得意洋洋又道：“谢逊滥杀江湖好汉，到处留下我的姓名，想要逼我出来，哈哈，我哪会挺身而出？若要人不知，除非己莫为，谢逊结下无数冤家，这些血仇最后终于会尽数算到明教的账上，他杀人之时偶尔遇到凶险，我便在暗中解救，他是我手中的杀人之刀，怎能让他给人毁了？你们魔教外敌是树得够多了，再加上众高手争做教主，内讧不休，正好一一堕在我的计中，谢逊没杀了宋远桥，虽是憾事，但他拳毙少林神僧空见，掌伤崆峒五老，王盘山上伤毙各家各派的好手不计其数，连他老朋殷天正天鹰教的坛主也害了……好徒儿啊好徒儿。不枉我当年尽心竭力传了他一身好武功！”

    【问题】

    1.如何认定疯谢逊的冒名杀人行为？

    2.对疯疯癫癫的谢逊应当如何处置？

    【解读】

    谢逊，男，出生于1296年（丙申年），是《倚天屠龙记》里记载的明教四大护教法王之一。谢逊是《倚天屠龙记》中最突出、最威猛、最令人叹服，也最令人惋惜怜悯的人物。有人探究金庸的写作背景，发现金庸极有可能是在读了美国小说名著《无比敌》之后，创作的这个震撼心弦的“金毛狮王”谢逊。谢逊的悲剧来自于他的师父成昆，成昆本来有一个青梅竹马的师妹，结果当时的明教教主阳顶天横刀夺爱，成昆顺利地利用师兄这一身份与阳夫人开始地下情。一次两人偷情时被正在修炼乾坤大挪移的阳顶天撞破，直接导致阳顶天走火入魔而死；阳夫人不知是出于愧疚还是为了让情郎快些逃命而自杀。成昆自此才明白“我得了你的心，却得不了你的人”的道理，于是他迁怒明教，暗地里展开了一系列的复仇计划。在得知徒弟谢逊已经成为明教四大法王之一后，便借醉逼奸谢逊的妻子，杀死谢逊的父母和襁褓中的儿子（谢无忌），再人间蒸发，逼得谢逊用杀戮的办法来“逼”自己现身，借以挑起明教与武林的仇恨。如何认定谢逊的冒名杀人行为呢？成昆在这个系列杀人事件起了什么作用呢？

    有人认为，成昆的行为构成教唆犯罪。教唆犯罪，是指以劝说、利诱、授意、怂恿、收买、威胁等方法，将自己的犯罪意图灌输给本来没有犯罪意图的人，致使其按教唆人的犯罪意图实施犯罪，教唆人，即构成教唆犯罪。所谓教唆，就是唆使具有刑事责任能力没有犯罪故意的他人产生犯罪故意。教唆罪的特征是教唆人并不亲自实施犯罪，而是教唆其他人去实施自己的犯罪意图。根据我国《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。可见，从犯罪形态上看，教唆犯和被教唆犯罪的人形成共犯关系。不过，教唆犯所教唆的对象应当是具有刑事违法行为和刑事责任能力的人，也就是说，被教唆对象具有刑事责任能力。教唆犯教唆不满十四周岁的人或者有精神病的人实施犯罪的，不构成共犯关系，只对教唆人单独定罪量刑。

    近年来，刑法学界对教唆犯罪的形态又有了新的研究，提出了间接正犯的观点。间接正犯也叫间接实行犯、他手正犯，是指不亲自实行危害而利用他人之手达成犯罪目的，是针对直接正犯而言的一种正犯。间接正犯是德、日刑法学为弥补限制的正犯概念与极端从属性说所带来的处罚漏洞，而不得不提出的补救概念。尽管间接正犯的正犯性无法得到合理论证，承认间接正犯概念会产生许多弊病，甚至会动摇区分正犯与共犯的区分制犯罪参与体系的根基，因而早就有学者从不同立场提出了取消间接正犯概念的观点。我国刑法法条上并未认可间接正犯的提法，学界大多数观点认为，间接正犯虽然在利用他人行为这一点上类似共犯，但由于缺乏共同的犯罪故意，不成立共犯。但具体由谁承担法律后果，一般认为应当由利用者对被利用者的行为独立负责，如某甲利用幼童或精神病人实施犯罪行为，应当认为是某甲单独犯罪。本案中，成昆利用谢逊性格上的弱点，故意对谢逊家人实施犯罪行为，使得谢逊疯性大发、到处杀人，是否符合前文所说的间接共犯呢？这就要看谢逊实施犯罪行为的精神状态，如果是精神病人，则应当由成昆承担责任，反之谢逊应当具有自己的判断能力。

    谢逊在遇到家庭突变的紧急事态时，本人也存在处事不当，未能正确及时调整心态，导致其采取极端暴力解决方式，这是一个悲剧。不过，正如成昆自己所说，谢逊杀人时偶尔遇到凶险时（比如谢逊曾跟崆峒派崆峒五老中的三老比拼内力），成昆便在暗中解救（事先打伤五老中的其他二老），使之更好地成为成昆手中的杀人之刀。这个时候成昆的介入，就是一种共同犯罪的故意，不过此时的共同犯罪故意形态比较特殊——成昆知道而谢逊并不知道，这种形态在刑法学理论上称为片面帮助犯。片面帮助犯是指在实行犯并不知情的情况下，暗中为其实行犯罪提供便利条件的帮助犯。“片面帮助犯是比较典型的片面共犯，也是引发片面共犯理论的事实根源”。片面帮助犯与间接正犯不完全相同。间接正犯是间接的设定却直接的支配行为因果关系的流程，片面帮助犯是间接的辅助正犯行为与结果间的因果流程，虽然其性质略显不同，但二者与结果之间均存在刑法上的因果关系。概言之，帮助犯在共同犯罪中所起的作用是辅助的，他本人并不参与犯罪的实行，但为共同犯罪提供便利条件。其在共同犯罪中所起的辅助作用表现在排除犯罪障碍，创造有利条件等方便。而实行犯是具体实施犯罪行为，是具体犯罪行为的执行者。

    谢逊为了逼迫成昆现身，半年之间接连做了三十余件大案，被害人包括雁翎飞天刀邱老英雄、阴阳判官秦大鹏、太虚子两位师兄等。不论是否是成昆引诱或者逼迫，都难逃其故意杀人的惩处。不过，如果谢逊被证明是精神病患者，则可以免除其刑责。谢逊因为成昆系列行为，精神受到极大的打击，经常疯疯癫癫，应该属于精神分裂症。精神分裂症是一种精神科疾病，是一种持续、通常慢性的重大精神疾病，是精神病里最严重的一种，是以基本个性改变，思维、情感、行为的分裂，精神活动与环境的不协调为主要特征的一类最常见的精神病。病因未明，多青壮年发病，隐匿起病，主要影响的心智功能包含思考及对现实世界的感知能力，并进而影响行为及情感。临床上表现为思维、情感、行为等多方面障碍以及精神活动不协调。患者一般意识清楚，智能基本正常。精神分裂症的一个特征：妄想，包括关系妄想、被害妄想、罪恶妄想、被洞悉感。精神分裂症的一个主要症状：幻觉，包括幻听、幻视、内脏幻觉。医学证明：受重大刺激时，精神可能错乱分裂，发疯或出现两种人格。谢逊出场后，精神多有错乱，时常性格大变，其中比较显著的，原著中有三次提及。成昆未婚妻被夺后，会不会也出现第二人格，把谢逊一家灭得只剩下谢逊。成昆精神正常时，遇到谢逊身处险境，便想法帮之化解，副人格出现时，则复仇至上，不择手段。但是，如何能证明谢逊的行为是否属于精神病呢？

    司法精神病学是现代精神病学的一个分支学科，又是一门结合精神病学与法学的边缘学科。在审判和诉讼过程中，为精神病人提供证据或辩护的记载，早在公元前11世纪的中国西周时期即已出现，而且《周礼·秋官·司刺》中就有三赦之法，从立法上对精神病人作了特殊的规定。在西方，最早的犹太法和古罗马法中，也都规定了对精神病人赦免的条文。执行司法精神病鉴定任务的组织或单位，叫做鉴定机构。目前我国各省、自治区、直辖市、地区、地级市，一般都设有精神病院，均承担司法精神病学鉴定任务。司法精神病的鉴定内容，大致可以概括为法定能力鉴定和法律关系鉴定两大类。我国《刑法》第18条规定，精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候，造成危害结果的不负刑事责任。刑事责任能力的鉴定，是中国当前司法精神病学鉴定工作的主要内容。我国《民法通则》第13条规定：“不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。”其他法定能力的鉴定，还包括诉讼能力、作证能力、受审能力、服刑能力、妇女性自卫能力等。

    谢逊多次实施杀人行为或者故意伤害行为，是否需要承担刑事责任，应当由法定鉴定机构依照法定程序进行刑事责任能力的鉴定。如果确定属于不负刑事责任的精神病人，有可能进入2012年《刑事诉讼法》新增加的“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”。根据《刑事诉讼法》第284条的规定，实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，有继续危害社会可能的，可以予以强制医疗。对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安机关发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或者在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。当然，局限于当时特定的历史背景，没有专门的公检法机关执行强制医疗程序。因此，谢逊的义子张无忌应当以单位领导兼监护人的身份，履行对其的看管监护职责。

    有人考证，金庸武侠小说中具有精神分裂的人可不少，比如《书剑恩仇录》中的余鱼同、《神雕侠侣》中的李莫愁，《碧血剑》中的何红药、《侠客行》中的梅芳姑。不过，他们的严重程度似乎不如谢逊，在全国人民（武林上下）的一片喊杀声中，江湖大佬少林寺采取了一个折衷的做法——让谢逊出家脱罪。但显然这也是金庸老先生对历史名著的误读，如《水浒传》中的武松、鲁智深，犯了滔天大罪之后，往往选择出家做和尚。似乎一做和尚，红尘就与他无缘，官府再也不会找他的麻烦？但事实上这种说法站不住脚，只不过是“假语村言”。且不说在北魏太武帝、北周武帝、唐代武宗、后周世宗等灭佛时期，出家难上加难。就是在古代大多数崇佛时期，出家也不容易。古人要出家，往往要得到官府的考核及批复，获得度牒（相当于出家资格证书）后，才能正式成为和尚。度牒上系统写着出家人的籍贯、年龄、寺院住地、签署日期以及批号等。古代出家有很多详细的要求，以下仅列举最常见的十条：非是太老或太小，生活能够自理；具丈夫身，有坚强意志，能吃苦耐劳；父母允许；没有犯边罪；出家的动机纯正（非是贼心入道）；志性坚定，信仰明确；没有债务在身（非负债人）；不是承担社会重任的官职人员（非官人）；身体健康；四肢齐全，五官端正。《维摩经》弟子品曰：“我听佛言，父母不听，不得出家。”十个条件中，还规定了申请出家需要得到父母的允许，因此鲁智深出家时，金氏父女和赵员外全员陪同。可见，古代想当和尚可不容易，寺庙也不是那么容易藏污纳垢的地方。