/第一章 宪政学视野下的金庸武侠小说/

个结义兄弟的夫人救出牢来。为了瞒过清廷的耳目，萧义改名萧半和，留起了胡子，又委屈袁、杨两位夫人做了他名义上的夫人。因此，萧中慧的爹爹妈妈都不是真的夫妻关系，只是为了逃避他人的追杀而以夫妻名义共同生活而已。

    类似的例子不仅仅出现在《鸳鸯刀》中，金庸其他武侠小说中也有这种吵吵闹闹的夫妻。《神雕侠侣》中的王重阳与林朝英，都是当世奇人，两人曾经行走江湖过了段神仙眷侣般的日子。但最后两人矛盾越积越深，由爱生怨，由怨生仇，所谓“爱之深恨之切”……终于相约在终南山比武……最后古墓派竟然创立了一个规矩：拜了祖师婆婆之后，须得向王重阳的画像吐唾液。《倚天屠龙记》中的胡青牛和王难姑更是一对“不是冤家不聚首”的例证：两人一个是“医仙”，一个是“毒仙”，惨烈地互掐了几十年，都想要压倒对方，一直闹到死才作罢。还有《笑傲江湖》中的不戒和尚和哑婆婆，均如此。世上女子如都如此，那男子可就有得受了。这几个例子也在一定程度上证明了这个论断：从不吵嘴打架的夫妻不是真正的夫妻，夫妻争吵不一定是坏事。两个人结合后彼此的生活习惯、性格，甚至一些小毛病都会有一个了解适应的过程，生活的烦恼也会接踵而至，看不惯气不顺的事，说出来可能让对方难堪，特别是夫妻闹别扭时都会有吃不下、睡不着、心烦意乱甚至是痛苦的感觉。这个阶段虽难受但有特殊的意义，明智的夫妻会利用这个阶段来思考，我们为什么争吵？然后对善意的指责和批评做出适当的调整，彼此就靠近了一步，感情也加深了一层。

    相反，老把问题憋在心里，让对方永远蒙在鼓里，继续我行我素，长期压抑的结果终会导致火山爆发，后果往往不可收拾。从来都不吵架的夫妻，不能说明他们的婚姻就一定幸福。不吵架的原因，可能就是懒得吵架，或者心理距离已经很疏远，把对婚姻的期望降到最低了。美国EFT（情绪取向治疗技术）督导、美国普渡大学婚姻与家族治疗博士刘婷女士在上海主办婚姻情感沙龙时，曾经讲过这么一个最极端的一个例子，2007年一对夫妻做婚姻咨询时开门见山地告诉刘婷女士：他们的婚姻在1984年就死掉了！在过去的23年当中，他们生活在同一屋檐下，生了三个孩子，但彼此之间没有说过一句话。23年呀，这种忍耐精神真是令人佩服！

    1.6爱屋及乌：韦都统义释王屋山群雄

    【情节】

    《鹿鼎记》第22回“老衲山中移漏处佳人世外改妆时”中记载了这么一个情节，康熙派韦小宝带40名御前侍卫和2000名骁骑营官兵，去少林寺宣旨办事。出京城行了二十里，便即扎营，然后韦小宝和一帮官兵聚众赌博。结果被王屋山的群雄偷袭，韦小宝顺利反击并抓获王屋山群雄。但韦小宝并不愿意真的把这些人送官，于是准备用投骰子的方式“作弊”。

    韦小宝道：“好，你很有义气。既然同生共死，那也不用一个个的分别赌了。小姑娘，你跟我赌一手。你赢了，一十九人一起拿了银子走路；倘若输了，一十九颗脑袋一齐砍下，爽不爽快？”那少女向青年望去，等候他示下。

    那青年好生难以委决，倘若十九人分别和这小将军赌，势必有输有赢，如果他当真言而有信，那么十九人中当可有半数活命，日后尚可再设法报仇。但如由小师妹掷骰，赢则全师而退，输了全军覆没，未免太过凶险。他眼光向同门众人缓缓望去。

    一名蓝衣大汉大声道：“小师妹说得不错，我们同生共死，请小师妹掷好了。否则就算是我赢了，也不能独活。”七八人随声附和。

    ……

    一名蓝衫汉子突然叫道：“我的脑袋，由我自己来赌，别人掷的不算。”那道人怒道：“男子汉大丈夫，岂能如此贪生怕死？堕了我王屋派的威名。”韦小宝点头道：“众位都是王屋派的？”那道人道：“反正大伙是个死，跟你说了，也不打紧。”那蓝衣汉子大声道：“我是我爹娘生的，除了爹娘，谁也不能定我的生死。”那道人怒道：“你小师妹掷骰子之前，你又不说，待她掷了三点，这才开腔。我王屋派中，没你这号不成材的人物。”那汉子性命要紧，大声道：“五符师叔，我不做王屋派门下弟子，也没什么大不了。”另一名汉子冷冷地道：“你只求活命，其余的什么都不在乎，是不是？”那汉子道：“这位少年将军明明要我们一个个跟他赌。小师妹代掷骰子，你们答应了，我出声答应了没有？”

    【问题】

    1.韦小宝义释王屋山群雄的做法是为了什么？

    2.曾柔是否代表其他同门？如何看待蓝衫汉子的反悔？

    【解读】

    在香港著名评论家倪匡眼中，创作时间最晚的这部《鹿鼎记》是金庸写得最好的一部武侠小说。倪匡认为，如果金庸以前的作品，是凌厉刚猛之剑，是软剑，是重剑，是草木竹石皆可为剑，虽然已足以横行天下，但到了《鹿鼎记》，才是真正到达“无剑胜有剑”的境地。在《鹿鼎记》中，金庸将虚构和历史人物混为一体，历史在金庸的笔下，要圆就圆、要方就方，随心所欲、无不如意。可以一本正经叙述史实，也可以随便开历史玩笑；可以史实俱在、不容置辩；也可以子虚乌有，纯属游戏。《鹿鼎记》是古今中外第一好小说，在金庸作品之中，排名第一。

    出身于市井的韦小宝有着一种小市侩的形象，年幼的他是在一家妓院长大的。但是机遇巧合，误打误撞竟然从一个无名的小太监到一个高官厚禄的韦爵爷，这个过程中充斥着金钱与权力。韦小宝是一个凡人，更是一个小混混，他对美好的事物也是很向往的，他也懂得利用权力取得利益。所以他的价值观是市井的、平凡的。虽然他不是地道的大侠（如郭靖、杨过之辈），但他也懂得江湖道义，也知道孝顺长辈，还懂得知恩图报，待人接物中也存在着几分老道的意味。所以从另一个层面说，他的价值观又是伟大的。像这种存在着平凡而拥有伟大的人，在我们的现实生活中是可以找到的，所以他成为了一个活人，这正是金庸先生的高明之处，把死的变成了活的，塑造了一个鲜活的人物在观众面前，是值得称道的。

    韦小宝在本回的情节中，不愿意直接把王屋山的众人送官或者直接处死，一个重要原因当然是“反清复明”的义气。虽然他并不真的认为“反清复明”有多大的意义，这在他和陈近南的几次交谈中可以看出，他觉得清朝皇帝管理国家也很不错，去刺杀皇帝是不对的。但是既然师傅陈近南要求他这么做，并且江湖上都将天地会的人视为英雄，他也就要保全这一干同样是在做“反清复明”工作的“同行”。从这里可以看出韦小宝这个人物，是一个好人，因为他比较正直，肯为朋友两肋插刀；当然也可以把他看成一个坏蛋，一个好色之徒，一个视赌如命的小人，因为他不杀王屋山群雄的另外一个原因，当然就是一见钟情的曾柔。

    本来，韦小宝是准备和王屋山十九个人分别“赌一把”，然后直接放了曾柔。但是曾柔不愿意自己一个人独生，于是韦小宝让曾柔替王屋山十九个人来和他赌。曾柔用眼神征求大家的意见，一个蓝衣大汉表示同意，七八个人随身附和，其他人未明确表态，这里就涉及一个民事代理行为。我国《民法通则》规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。可见，曾柔代替其他人与韦小宝进行赌博的行为，虽然没有采取书面形式，但仍然是符合民事代理行为的构成要件，是合法有效的民事行为。

    至于在投出三点（很低的点数，失败的可能性很大）以后，蓝衫汉子元义方开始反悔，认为他在订立合同的时候没有出声，因此并不等同于他认可这个代理合同，这里涉及一个默示代理是否有效的问题。对此，我国《民法通则》第66条第1款第3句规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”从文义上看，《民法通则》第66条第1款第3句之规定既可以解释为容忍代理，也可以解释为默示授权。学者认为，容忍代理在性质上属于一种表见代理，在《合同法》第49条已经对表见代理作出专门规定的情况下，不宜再将《民法通则》第66条第1款第3句之规定解释为容忍代理，应该在《合同法》第49条的框架内构造容忍代理的要件。其实，不论是容忍代理还是表见代理，这里都可以说明行为人对代理行为的明知和不反对。如果行为人在代理过程中，不存在特定的客观影响因素，如不清楚代理行为或者因病无法预知等，则代理后果应当承担。

    1.7知人善用：不肯拍马屁的都有本事

    【情节】

    《鹿鼎记》第37回“辕门谁上平蛮策朝议先颁谕蜀文”：

    “……我凭了甚么本事加官进爵？最大的本事便是拍马屁，拍得小皇帝舒舒服服，除此之外，老子的本事实在他妈的平常得紧。看来凡是有本事之人，不肯拍马屁，喜欢拍马屁的，便是跟老子差不多。”

    仰起了头思索，相识的武官之中，有那个是不肯拍马屁的？天地会的英雄豪杰当然不会随便拍人马屁，只是除了师父陈近南和吴六奇之外，大家只会内功外功，不会带兵打仗。师父的部将林兴珠是会打仗的，可惜去了台湾。

    突然之间，想起了一件事：那日他带同施琅等人前赴天津，转去塘沽出海，水师总兵黄甫对自己奉承周到，天津卫有一个大胡子武官，却对自己皱眉扁嘴，一副瞧不起的模样，一句马屁也不肯拍。这家伙是谁哪？他当时没记住这军官的名字，这时候自然更加想不起来，心中只想：“拍马屁的，就没本事。这大胡子不肯拍马屁，一定有本事。”

    【问题】

    1.韦小宝对大胡子赵良栋的评价是否准确？

    2.韦小宝选人标准是否符合现代法制要求？

    【解读】

    实践证明：韦小宝对大胡子赵良栋的评价是准确的。韦小宝是虚构的，赵良栋这个人物却是真实的。赵良栋（1621-1697年），清朝名将。汉族，字擎之，号西华，甘肃宁夏（今宁夏银川）人。1645年从军，隶孟乔芳部，从击贺珍、武大定，镇压米喇印、丁国栋起义，以功升游击。1657年经洪承畴推荐，从征云南，任督标中军副将。1662年擢云南广罗总兵，镇压马乃、陇纳、水西苗民起义。1670年任宁夏提督，平定驻军叛乱。三年后出兵攻吴三桂，授勇略将军。1680年进克成都，擢云贵总督。次年与彰泰等攻下云南城（昆明），平定三藩之乱。后受权贵排挤，乞病而归。康熙三十六年卒，谥襄忠。韦小宝虽然是赤裸裸的一副小人嘴脸，但小人自有小人的道理，最大的好处是不虚伪，同时用他明目张胆的“小人”行径，反衬了世人假仁义以作恶的现实。

    韦小宝出生于妓院，混迹于市井，不读书，不识字，过着典型的底层生活。严酷的生存现实造就了他圆滑、顽劣、投机取巧的性格。而这一切，不仅适用于市井，在上层社会中也同样适用。从韦小宝的立场来说，自己本来不学无术，要混得好，就必然要在其他方面想办法。拍马屁升官发财虽上不了大雅之堂，但扭曲的社会，生存的压力也很难让人死要面子活受罪。从这个角度来讲，韦小宝却也是个清醒的现实主义者。他随机应变，见风使舵，机诈乖巧，构成了特定社会条件下生存的必要选择。同时，他也清醒地认识到自己的长处和短处，充分扬长避短，在自己的短处寻找代替者，能够找到合适的人代替自己做一些自己不擅长的事情，赵良栋、施琅、王进宝等诸将，莫不是他这种思想的替代品。

    韦小宝果然也没有看错人，赵良栋虽然不读兵书，但久经战阵，经历极富，打仗时何处埋伏、何处佯攻、何处拦截、何处冲击，早已烂熟于心，最终韦小宝依靠赵良栋的计划，得到了康熙的信任，俘获了王屋山的一干人等，立下大功。国之人才是国之栋梁，地方人才是地方之栋梁，单位人才是单位之栋梁。一个单位里的人才，都是业务骨干，他们有着丰富的实践经验。什么人能入领导的眼，这是一个原则问题，是关系到一个国家或地方或单位事业成败发达的重要问题。使那些德才兼备的人入领导的眼，这才是原则。

    但是，反观现在的个别部门的个别领导，往往有自己的原则，首选就是用我所用，他不管其是否是业务人才，他只培植于他当领导有利的人。他们的目的就是当领导，单位发展不发展，他的精力不往这里投入。那些真正的人才，能促进单位事业发展的人，不在他的眼里，根本不入他的法眼。所以，有些势利人物就纷纷入了他的视线。这样，拍马屁的都得到了升官，不拍马屁的自然也不愿意努力做事，一个单位这样继续发展下去，是很危险的。当然，会拍马屁的人有好前途也有一定的道理，这并不是只与会巴结、会拍马屁有关系。这种人往往都很懂得交际术，懂得公关，他的思想与学说也就有机会推广，他的能力也就有机会得到展示。懂得如何处理人际关系的人，其实也是一种本领，二者不能绝对对立。

    综合国力竞争说到底是人才竞争，谁拥有了人才优势，谁就拥有了竞争优势。因此只有树立正确的人才观，培养选拔数以千万计的专门人才和一大批拔尖创新人才，建设规模宏大、结构合理、素质较高的人才队伍，充分发挥各类人才的积极性、主动性和创造性，我们才能大力提升国家核心竞争力和综合国力，为全面建设小康社会、实现中华民族的伟大复兴提供重要保证。封建时代的韦小宝，尚知选拔干部不是看其是否机灵，会拍马溜须，而是看其是否有真本事；尚知真正有用之才是不会在拍马溜须方面下工夫的，所以选才就选得准。我们现在有些单位的人才观，真是连韦小宝都不如。“千里马常有，而伯乐不常有”，与其说我国缺乏千里马式的人才，倒不如说我们缺乏千里马的选拔、评价和激励机制，即问题还是出在伯乐身上。为了让伯乐识好马、选好马、用好马，就必须改革现有人才选拔机制，让真正能承担选马责任且有“火眼金睛”的伯乐脱颖而出。我们呼唤千里马，实际上是在呼唤伯乐；而呼唤伯乐，实际上是在呼唤体制改革。

    1.8金盆洗手：刘正风意欲告别衡山派

    【情节】

    《笑傲江湖》一开始便一个高潮紧接着另一个高潮，每个高潮都对全书发展有重大关系。刘正风金盆洗手正是其中的一个高潮。刘正风，衡山派高手，酷爱音律，擅长吹箫，与日月神教长老曲洋合奏《笑傲江湖》之曲。本欲“金盆洗手”，投身仕途，不再过问江湖世事，但却遭到左冷禅的极力反对，最后被丁勉、陆柏掌力震伤，与曲洋自绝经脉而死。《笑傲江湖》第6回“洗手”是这么记载的：

    刘正风朗声说道：“众位前辈英雄，众位好朋友，众位年轻朋友，各位远道光临，刘正风实是脸上贴金，感激不尽。兄弟今日金盆洗手，从此不过问江湖上的事，各位想必已知其中原因。兄弟已受朝廷恩典，做一个小小官儿。常言道：食君之禄，忠君之事。江湖上行事讲究义气；国家公事，却须奉公守法，以报君恩。这两者如有冲突，叫刘正风不免为难。从今以后，刘正风退出武林，我门下弟子如果愿意改投别门别派，各任自便。刘某邀请各位到此，乃是请众位好朋友作个见证。以后各位来到衡山城，自然仍是刘某人的好朋友，不过武林中的种种恩怨是非，刘某却恕不过问了。”说着又是一揖。

    ……

    刘正风朗声道：“众位朋友，非是刘某一意孤行，今日左师兄竟然如此相胁，刘某若为威力所屈，有何面目立于天地之间？左师兄不许刘某金盆洗手，嘿嘿，刘某头可断，志不可屈。”说着上前一步，双手便往金盆中伸去。

    【问题】

    1.金盆洗手指什么？与前科消灭、原罪消除有区别吗？

    2.五岳剑派左盟主是否有权及为何阻止刘正风金盆洗手？

    【解读】

    《笑傲江湖》一开始，就是魔教长老曲洋和刘正风的友谊，两人琴箫合奏一阕《笑傲江湖》。正、邪之间的分野究竟如何，是根据世俗的人云亦云，是根据几个人的意愿，还是照自己的判断？正是什么？邪是什么？从一开始，就提出了一连串发人深省的问题。1996年香港拍摄的吕颂贤版《笑傲江湖》，其中二人合奏时，琴声悲切、箫声呜咽，使琴箫合奏笼罩于化不开的孤绝和悲怆之中，叫闻者热血翻涌、心似狂潮！笑傲江湖而不可得，不亦痛哉！据传，这首“笑傲江湖曲”其实是香港作曲家、音乐教育家胡伟立改编自我国古典佛教音乐《清心普善咒》。刘正风和曲洋虽非《笑傲江湖》中的主要人物，所以描写他们的篇幅简短，语言简洁，但却词意畅达，将两个空前绝后的音律知音形象跃然纸上，这两个形象定会作为经典文学形象而流传。

    对于刘正风的金盆洗手，和今天的前科消灭、原罪消除虽然不完全一样，但也有异曲同工之妙。金盆洗手是武林中人退隐时举行的一种仪式。洗手人双手插入盛满清水的金盆，宣誓从今以后再也不出拳动剑，决不过问武林中的是非恩怨，仪式常邀武林同道观摩作证。洗手人有的晚年放下屠刀，忏悔罪愆；有的是看破武林中的种种纷争丑恶，矢志退出漩涡，洁身自好，以求全躯。现在也常常指某些黑道人物发财后准备安享晚年，公开宣布改邪归正；或者指放弃以前长期从事的行业或某件事。据说，金盆洗手源出于圣经。《圣经》记载，犹太人当局判定耶稣犯了死罪，但他们无权执行这种判决，就把他送交罗马巡抚彼拉多，要求判他死刑。彼拉多认为耶稣没有做什么坏事，打算释放他，并提出了一个折中的办法：让犹太人在耶稣和一个杀人罪犯巴拉巴之间选择一个释放给他们。众犹太人在大祭司该亚法的指使下狂呼乱叫，坚决要求钉耶稣于十字架，释放巴拉巴，并且威胁说：“耶稣自称是犹太人的王，就是背叛恺撒。你若释放他，就是对恺撒不忠。”彼拉多只好让步，说：“流这义人的血，罪不在我，你们承当吧。”并拿水在众人面前洗手。意大利画家马提亚·普拉提（1613-1699年）创作的《彼拉多洗手》，形象地表现了当耶稣被带走时，彼拉多为了逃避良心的谴责，就在众人面前洗手，以表示自己清白的那一刻。

    作为一项预防犯罪、保护社会的措施，前科制度通过限制和剥夺犯罪前科者某种资格和权利的方式，在一定的时期发挥了巨大的作用。但随着社会人权保障制度的发展与完善，前科制度的弊端日益显现，前科所产生的“标签效应”使得犯罪前科者一方面要经受人们的猜疑和偏见，一方面又得不到公平的待遇。种种都阻碍了犯罪前科者重新融入社会，不利于实现其再社会化。鉴于此，世界上很多国家在设立前科制度的同时，也设立了前科消灭制度，以此来限制和平衡前科制度所带来的不利影响。前科消灭制度使得有前科的人在具备法定条件时，犯罪记录可以被注销，这就为犯罪前科者顺利复归社会提供了制度的桥梁和保障。我国法律中原来一直没有前科消灭制度，但在司法实践中进行了一定的尝试，如河北省石家庄市长安区法院提出了“未成年人前科消灭”的实施办法，以激励失足青少年改过自新；山东省乐陵市法院与乐陵市综治委办、检察院、公安局等11个机关部门联合签发关于推行失足未成年人“前科消灭制度”的实施意见和实施细则。

    我国目前未建立正式的前科消灭制度，2012年刑诉法第275条建立了未成年犯罪的犯罪记录封存制度。犯罪记录是法律概念，犯罪前科是理论概念，不能将两者等同。应该纠正两种错误认识——将犯罪记录等同于犯罪前科的认识、将犯罪记录封存与犯罪前科消灭混为一谈的认识。原罪一词来自基督教的教义，它是指人类生而俱来的、洗脱不掉的“罪行”。《圣经》中讲：人有两种罪——原罪与本罪，原罪是始祖犯罪所遗留的罪性与恶根，本罪是各人今生所犯的罪。原罪消除要求信徒必须认罪，人有原罪的根本就是自我为中心，信徒最重要的就是从以人为中心到以神为中心，这样才能获得新生。前科消灭中的罪和原罪消除中的罪不一样，前者是世俗法律规定的，后者是《圣经》规定的；前者是人在社会过程中犯下的，后者是人生来就有的；前者在英文中被称为criminal，后者在英文中被称为sin.金盆洗手包含了前科消灭、原罪消除中部分内容，但是不仅仅指原来所犯下的罪孽，还有原来的各类恩怨都一笔勾销。

    左冷禅为什么要阻止刘正风金盆洗手？很简单，左冷禅想称霸江湖，首先就要真正征服五岳剑派。五岳剑派虽然只是一个松散的联盟，但左冷禅却希望其成为一个真正能够和少林、武当平起平坐的组织，因此一直想在五岳剑派内部真正扬名立万。刘正风和曲洋称兄道弟的事被左冷禅抓住了把柄，刘正风是衡山派数一数二的高手，左冷禅就说他是勾结魔教，想借此挫衡山派的锐气。要么曲洋死，要么刘正风死。他料定以刘正风的人格，刘正风不会杀曲洋，所以刘正风必死无疑。他也就达到了目的。作为体制内，或者说圈子中的重要人物，久历江湖、一大把年纪的刘正风，在这件事上有点天真，他觉得自己很无辜：我金盆洗手碍你左冷禅啥事？其实，五岳剑派联盟甚至整个江湖的名门正派，都是一架机器，作为其中的一个重要零部件，你刘正风怎么能说闪人就闪人呢？你考虑整架机器的运转了吗？个人的自由、权利，在中国自古就是被轻视、甚至敌视的，在集体面前，个人永远是渺小的，一己私利必须要无条件服从于集体利益，无论是地上的正统社会，还是地下的黑道江湖，都对这个信条顶礼膜拜。

    1.9郭芙惹祸：郭靖公正处置黄蓉护犊

    【情节】

    《神雕侠侣》中最令人气愤的情节之一，当属杨过被郭芙斩断一条胳膊的悲剧。本来杨过的武功已经远远超过郭芙，然而却偏偏遇到自己中毒后浑身无力，致使惨剧发生。不过，这也造就了后面威名远扬的神雕侠，具体情节见第26回“神雕重剑”和第27回“斗智斗力”。

    杨过这条右臂，确是给郭芙斩断的。

    那日杨过与郭芙在襄阳郭府之中言语冲突以致动手，郭芙怒火难忍，抓起淑女剑往他头顶斩落。杨过中毒后尚未痊愈，四肢无力，眼见剑到，情急之下只得举右臂挡在面前。郭芙狂怒之际，使力极猛，那淑女剑又锋利无比，剑锋落处，杨过一条右臂登时无声无息地给卸了下来。

    这一剑斩落，竟致如此，杨过固然惊怒交迸，郭芙却也吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，但见杨过手臂断处血如泉涌，不知如何是好，过了一会。突然哇的一声，哭了出来，掩面夺门奔出。

    ……

    “他真要欺侮你，你便有十条臂膀，也都给他斩了。那柄剑呢？”郭芙不敢再说，从枕头底下取出淑女剑来。郭靖接在手里，轻轻一抖，剑刃发出一阵嗡嗡之声，凛然说道：“芙儿，人生天地之间，行事须当无愧于心。爹爹平时虽然对你严厉，但爱你之心，和你母亲并无二致。”说到最后几句话，语声转为柔和。郭芙低声道：“女儿知道。”

    郭靖道：“好，你伸出右臂来。你斩断人家一臂，我也斩断你一臂。你爹爹一生正直，绝不敢徇私妄为，庇护女儿。”郭芙明知这一次父亲必有重责，但没料想到竟要斩断自己一条手臂，只吓得脸如土色，大叫：“爹爹！”

    郭靖铁青着脸，双目凝视着她。

    杨过料想不到郭靖竟会如此重义，瞧了这般情景，只吓得一颗心突突乱跳，只想：“我要不要下去阻止？叫他饶了郭姑娘？”正自思念未定，郭靖长剑抖动，挥剑削下，剑到半空时微微一顿，跟着便即斩落。

    突然呼的一声，窗中跃入一人，身法快捷无伦，人未至，棒先到，一棒便将郭靖长剑去势封住，正是黄蓉。

    她一言不发，刷刷刷连进三棒，都是打狗棒法中的绝招。一来她棒法精奥，二来出其不意，郭靖竟被她逼得向后退了两步。黄蓉叫道：“芙儿还不快逃！”

    郭芙的心思远没母亲灵敏，遭此大事，竟是吓得呆了，站着不动。黄蓉左手抱着婴孩，右手回棒一挑一带，卷起女儿身躯，从窗口直摔了出去，叫道：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”跟着转过竹棒，连用打狗棒法中的“缠”“封”两诀，阻住郭靖去路，叫道：“快走，快走！小红马在府门口。”

    【问题】

    1.郭芙剑断杨过右臂，应当如何定罪？

    2.郭靖、黄蓉的处置方法有什么问题？

    【解读】

    杨过是金庸武侠小说《神雕侠侣》中的男主角，是《射雕英雄传》中杨康与穆念慈之子。杨过，字改之，名字为郭靖、黄蓉所取，取“有则改之，无则加勉”之意。他是金庸笔下的“情侠”，其人孤傲狂放，叛逆机智，感情丰富，满腔热血激愤，又号“西狂”。在《神雕侠侣》中，杨过与小龙女的悲欢离合、哀怨缠绵、真情真爱令人低叹回旋不已。这对有情人的姻缘波折，确与郭芙的任性鲁莽有关。郭芙用剑斩断杨过右臂，又用毒针伤了小龙女，致使这对恩爱夫妻分别十六年，郭芙应负上很大责任。且说武氏兄弟同时爱上师妹郭芙，偏偏郭芙对他们难以取舍，使得两兄弟手足相残，相约至城外决斗，只许胜者回来见郭芙。经过杨过一番软硬兼施、真假参半劝说之后，两兄弟终于重归于好，以为郭芙要嫁给杨过，而他兄弟俩竟然白忙一场。郭芙闻知此事，自是气愤填膺，又见杨过言语相激，竟似自己成了圈套，有意嫁他，而他偏生不要，在大怒之下，用剑斩断杨过右臂！

    杨过正值青年，又是习武之人，遭此断臂之痛，真是情何以堪！郭芙剑断杨过右臂，在法律上应当如何认定？显然，郭芙的行为最起码是构成故意伤害罪。至于如何量刑，则要考虑伤害的严重情况，按照我国1986年的《人体重伤鉴定标准》（试行）的规定，重伤的重要类别之一就是造成肢体残废，肢体残废是指由各种致伤因素致使肢体缺失，或者肢体完整但肢体功能丧失。其中，肢体缺失是指下列情形之一：（一）缺失任何一手拇指；（二）除拇指外，其余四指中缺失任何三指以上；（三）缺失一手任何两指及其掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足全部足趾等。

    1990年的《人体重伤鉴定标准》将肢体缺失更加细化，包括：（一）任何一手拇指缺失超过指间关节；（二）一手除拇指外，任何三指缺失均超过近侧指间关节，或者两手除拇指外，任何四指缺失均超过近侧指间关节；（三）缺失任何两指及其相连的掌骨；（四）缺失一足百分之五十或者足跟百分之五十；（五）缺失一足第一趾和其余任何二趾，或者一足除第一趾外，缺失四趾；（六）两足缺失五个以上的足趾；（七）缺失任何一足第一趾及其相连的跖骨；（八）一足除第一趾外，缺失任何三趾及其相连的跖骨。从这两个重伤鉴定标准看，杨过一条断臂的伤害绝对属于重伤的范畴。

    2014年1月1日试行的《人体损伤程度鉴定标准》规定，重伤是指使人肢体残废、毁人容貌、丧失听觉、丧失视觉、丧失其他器官功能或者其他对于人身健康有重大伤害的损伤，包括重伤一级和重伤二级。“5.9.1重伤一级”包括：a)二肢以上离断或者缺失（上肢腕关节以上、下肢踩关节以上）。b）二肢六大关节功能完全丧失。“5.9.2重伤二级”包括：a)四肢任一大关节强直畸形或者功能丧失50%以上。b)臂丛神经干性或者束性损伤，遗留肌瘫（肌力3级以下）。等等。从这个最新鉴定标准来看，杨过一条胳膊被斩断，还只能算是重伤二级而不能定为重伤一级。当然，这里的重伤一级与重伤二级也只是在量刑时，有斟酌价值。

    郭芙的行为应该如何定性，过失伤害、故意伤害、过失致人死亡还是故意杀人呢？四者的区别主要是看行为人的主观故意。故意伤害罪和故意杀人罪的主要区别在于行为人是否以非法剥夺他人生命的故意。如果行为人无非法剥夺他人生命的故意，而只有伤害他人健康的故意，即使客观上行为导致了他人的死亡，也只能以故意伤害罪（致人死亡）认定；如果行为人有非法剥夺他人生命的故意，即使其行为没有造成他人死亡的结果，也构成故意杀人罪（未遂）。故意杀人的犯罪客体是剥夺他人的生命权，而故意伤害的犯罪客体是剥夺他人的健康权，生命权和健康权两者有一定的界限。故意伤害罪（致人死亡）与过失致人死亡罪的界限也比较明确，二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，在主观上行为人对死亡结果的发生往往都表现为过失的心理态度。二罪的根本区别在于：前罪具有伤害他人的故意，其死亡结果是行为人意志以外的原因造成的；而后罪没有犯罪的故意，是由于过失致人死亡。司法实践中，依据案情查明行为人有无犯罪故意，对划清二罪的界限，至关重要。过失伤害又称过失致人重伤罪，它是指过失致人重伤的行为。该罪在主观上必须是出于过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，这是本罪与故意伤害罪的区别所在。

    根据我国刑法的规定，过失伤害罪在客观上必须是已经造成了他人重伤的结果才构成犯罪，如果只造成他人轻伤，则不构成犯罪，按民事案件处理。具体到郭芙的断臂行为，该如何认定呢？这就要分析郭芙当时的主观心态，从当时的情况来看，“郭芙连败两招，怒气更增，只见床头又有一剑，抢过去一把抓起，拔出剑鞘，便往杨过头上斩落。”郭芙愤恨那一掌之辱，心想：“你害我妹妹性命，卑鄙恶毒已极，今日便杀了你为我妹妹报仇。爹爹妈妈也不见怪。”于是郭芙一咬牙，手上加劲，挥剑斩落。这些行为加心态，似乎能够说明郭芙杀人的动机，但是必须注意的是，郭芙明知杨过的武功很好，即使在受伤的情况下，杨过也可以轻松地将郭芙手中的剑抢走，所以郭芙并不认为杨过就是在束手待毙，认为他肯定可以抵挡。特别是在“这一剑斩落，竟致如此”的后果时，郭芙吓得呆了，知道已闯下了无可弥补的大祸，哭着掩面夺门奔出。综上所见，郭芙的行为不宜认定为故意伤害罪，而应当定位为过失致人重伤罪。

    郭芙造成这种严重后果后，立即告知其父母。郭靖和黄蓉的处理方式完全不同，郭靖按照传统的“以血还血、以牙还牙”的报复模式，准备砍下郭芙的一条胳膊，以示惩罚和赔偿；但是黄蓉显然在护犊，不同意郭靖这种简单公正的处罚方法。在强行阻止郭靖执行家法的时候，又在给郭芙出主意：“快回桃花岛去，请柯公公来向爹爹求情。”黄蓉也知道，这个时候的郭靖，估计只有江南七怪的柯镇恶才能够降服。这里存在两个问题：第一，郭靖是否有权直接处置郭芙？当时的时代是南宋时期，对犯罪实行的是绝对的公诉制度，应当由地方官员依法对郭芙追究刑事责任。当然，武侠小说一般不考虑这些问题，否则的话，其中的打打杀杀还不知道要累死多少衙役、捕快呢！

    第二，黄蓉对郭芙的行为是否属于包庇？我国古代有一项法律原则，叫“亲亲相隐不为罪”。该原则在《唐律疏议》中发展完备，唐朝甚至还规定“同居相为隐”的原则，宋朝基本沿袭唐律没有什么变化。南朝梁武帝甚至规定，子证母罪要给予刑罚。因此，黄蓉的做法符合当时法律规定，不构成包庇罪。我国2012年刑诉法第188条规定，“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。”该条首次在我国明确规定了在一般刑事案件中，近亲属有权拒绝作证，这在一定程度上肯定了此前争议颇大的亲亲相隐制度。但是，我国刑法中，关于包庇罪的条款并未排除近亲属之间的包庇行为，可见我国亲亲相隐仅限于刑事庭审的拒绝作证。按照这个条款，黄蓉的行为完全构成包庇罪，应当依法追究刑事责任。